En los últimos seis meses México se ha visto inmerso en un cambio de régimen trascendental, lo que ha generado cierta inquietud en el sector privado, ¿qué esperar en el futuro de las industrias reguladas si han desaparecido o reformado a los órganos que las vigilan? ¿Cómo podremos defender nuestros derechos ante la abrupta transformación en el esquema de impartición de justicia?
Si bien este cambio no es menor, una cuestión es cierta en el contexto mexicano: los sectores regulados y el acceso a la justicia son indisponibles y siempre existirán. No obstante, el futuro beneficiará a quienes estén mejor preparados para afrontar y adaptarse a estas nuevas condiciones.
I. Una Nueva Organización Administrativa Federal: del Modelo Regulador al Centralismo Regulatorio.
En 2013 México adoptó constitucionalmente el llamado Modelo de Estado Regulador al reconocer al Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) y a la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) como órganos constitucionales autónomos con la intención de regular técnicamente ciertos mercados o sectores de relevancia económica y sectorial de manera independiente tanto del poder público como del privado, con el objetivo de implementar medidas de racionalidad técnica y no política. Esto ayudaría a planificar e impulsar el desarrollo económico del país.
El esquema de modelo regulador implicó que ciertos órganos del Estado realizaran actividades quasi-legislativas (facultad de regular), quasi-jurisdiccionales (facultad de resolver controversias y sancionar) y quasi-ejecutivas (facultad de supervisar y reglamentar) al mismo tiempo, apartándose del tradicional modelo de división de Poderes (Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial). Estas atribuciones también las encontramos de forma modulada en los órganos reguladores del sector energético: Comisión Reguladora de Energía (CRE) y Comisión Nacional de Hidrocarburos (CNH), que no dejaron de formar parte de la administración pública federal pero que ejercieron estas facultades igualmente bajo el principio de autonomía técnica.
En implementación de dicha política estatal, también se transformaron los organismos públicos Petróleos Mexicanos (PEMEX) y Comisión Federal de Electricidad (CFE) a empresas productivas del Estado para participar -y ser regulados- en igualdad de condiciones con otros participantes en las industrias de la electricidad y los hidrocarburos.
En la práctica, este modelo de Estado regulador permitió el desarrollo de políticas que cambiaron los mercados y los derechos de los usuarios, por ejemplo, en la telefonía móvil se autorizó migrar de un operador a otro sin costo; en materia de petrolíferos, los automovilistas ahora pueden optar por el proveedor de combustible de su preferencia; se creó un mercado eléctrico para los grandes consumidores de electricidad y se estableció regulación sobre las tarifas eléctricas y de gas natural para que no se incrementaran desproporcionalmente en los hogares.
Doce años después, el Gobierno Mexicano ha decidido abandonar este régimen organizacional, para adoptar un esquema híbrido entre el centralismo administrativo y el modelo de Estado regulador.
Con la reforma constitucional en materia de simplificación administrativa de diciembre 2024, el IFT y la COFECE fueron extinguidos. Las funciones del primero serán asumidas por la Secretaría de Infraestructura, Comunicaciones y Transportes (SICT) -salvo aquellas relacionadas con competencia económica-, y las atribuciones de la segunda serán asumidas por una nueva Agencia Nacional de Competencia Económica con personalidad jurídica y patrimonio propio, con independencia técnica y operativa. Por su parte, las funciones de la CRE y la CNH son asumidas por la Secretaría de Energía (SENER), sin embargo, se estableció que sus decisiones serían igualmente adoptadas bajo criterios técnicos.
Asimismo, la Constitución Mexicana fue reformada para transformar la naturaleza jurídica de PEMEX y CFE, de empresas productivas del Estado a empresas públicas, con prioridad de operación en los sectores en que participan, pero con la posibilidad de colaboración con empresas privadas para la consecución de sus fines.
II. Un Nuevo Poder Judicial y sus Facultades de Control.
La reforma judicial aprobada en septiembre 2024 transformó al Poder Judicial en México, al establecer principalmente la elección por voto popular de Ministros, Magistrados y Jueces a nivel federal y local, así como la creación de un Tribunal de Justicia que recibirá y resolverá denuncias en contra de juzgadores por actos de corrupción o, de alguna forma, contrarios a la ley.
En comunión con ello, han existido reformas constitucionales y legales que modifican el mecanismo de protección de las personas frente a actos de autoridad que sean contrarios a los derechos humanos, a través del juicio de amparo. De manera destacada, se prohibió la impugnación de reformas a la Constitución y el otorgamiento de suspensiones/sentencias definitivas con efectos generales.
No obstante, México también ha impulsado el uso de mecanismos alternativos de solución de controversias al reconocer el acceso a estos medios como un derecho humano y emitir una nueva Ley General de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias que tiene por objetivo establecer medios de justicia alternativa para la gestión y resolución pacífica y colaborativa de las controversias sin la forzosa participación de una autoridad jurisdiccional, lo cual busca reducir el congestionamiento de asuntos en tribunales, así como ahorrar tiempo y costos de las partes en disputa.
III. Oportunidades
Estos cambios sin duda crean un nuevo ambiente de negocios en el país, que hace necesario adaptarse y reevaluar estrategias para impulsar nuestros proyectos, sobre todo en el caso de sectores regulados, abriendo la posibilidad para nuevas oportunidades, algunas de las cuales incluyen:
A. Necesidad de Seguimiento y Cooperación Regulatoria. Las facultades regulatorias en sectores especializados no han desaparecido. Si bien el ente público en el cual están investidas estas facultades es distinto, el deber de debida diligencia y de buena administración que deben observar bajo criterios de racionalidad técnica, no ha cambiado.
Existen mecanismos de evaluación, ex ante y ex post, en la formulación y emisión de regulación en las que pueden -y deben- participar los particulares, por lo que pueden implementarse estrategias para el seguimiento, cooperación y revisión regulatoria. La cercanía con los reguladores será de vital importancia.
Debe destacarse que el modelo de Estado Regulador que se encontraba vigente permitía un margen de discrecionalidad más amplio en la toma de decisiones de los órganos constitucionales autónomos; al nuevamente adoptar estas facultades la administración pública centralizada, existe un deber reforzado de motivar sus decisiones y, en esa medida, un mayor margen de participación y revisión en el ejercicio de sus funciones.
B. Negocios Colaborativos. Si bien se ha establecido constitucionalmente una prevalencia en la formulación de políticas en favor de empresas públicas, se reconoce la necesidad de colaborar con las empresas privadas para impulsar el desarrollo económico y sustentable de las industrias estratégicas para el país, sean en materia de electricidad, hidrocarburos, telecomunicaciones u otros mercados, existe la posibilidad de alianzas para lograr impulsar proyectos trascendentales para el país.
C. Una Nueva Estrategia de Litigio. El cambio crea resistencia y en esa misma medida, posibilidad de controversias, sea entre empresas privadas o con la administración pública; el litigo administrativo y mercantil en sectores regulados no desaparecerá pero requerirá de abogadas y abogados mejor preparados para evaluar los riesgos de litigio con visión de negocio; mejor técnica de argumentación jurídica; innovación estratégica; cercanía y colaboración con el nuevo Poder Judicial; entre otras características que harán la diferencia en un litigio.
D. Somos Dueños de Nuestras Controversias. En México el acceso a la justicia y a los mecanismos alternativos de solución de controversias es un derecho humano y, en esa misma medida, se reconoce el principio que establece que las partes, como dueñas de su controversia, pueden decidir cómo resolver sus diferencias. Desde el punto de vista estratégico las empresas habrán de evaluar si decidir acudir ante los tribunales, en un litigio tradicional, o ante instituciones públicas o privadas para iniciar mecanismos alternativos como el arbitraje, la mediación o la conciliación. Ello, en virtud de la naturaleza del conflicto, la contraparte, el negocio materia del mismo o su cuantía, entre otros factores que requieren analizarse para proteger sus intereses de la mejor manera posible.
Asimismo, se abre la posibilidad de crear y ejercitar nuevos mecanismos para lograr soluciones efectivas: utilización de medios tecnológicos para la resolución automatizada o más eficiente de las controversias; la creación de la certificación de personas facilitadoras, personas abogadas colaborativas y nuevos centros de mecanismos alternativos de solución de controversias para tramitar y resolver disputas legales; y la posible creación de nuevas instalaciones y tribunales especializados en apoyo al arbitraje.
Ciertamente este cambio de régimen está lejos de demostrar sus costos y beneficios, sin embargo, sigue manteniéndose la posibilidad de invertir y prosperar en el país si estamos dispuestos a hacerlo.
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